Durante años, los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de EE. UU. (USCIS) y su predecesor, el Servicio de Inmigración y Naturalización (INS), han encontrado que los titulares de TPS que viajan en libertad condicional satisfacen el requisito de “inspeccionado y … liberado” de INA § 245 (a) y pueden ajustar su estatus al de residente permanente legal si satisfacen todos los demás requisitos legales y se determina que justifican un ejercicio favorable de la discreción de USCIS.
Esto es cierto incluso para aquellos cuya entrada inicial a los Estados Unidos fue sin inspección, ya que USCIS considera la entrada de libertad condicional más reciente del individuo en lugar de la entrada original al determinar si el solicitante cumple con el § 245 (a).
Recientemente, el Comité de Prestaciones / Sede de USCIS de AILA y el Consejo de Inmigración de los Estados Unidos (Consejo) han aprendido que algunas, aunque no todas, las oficinas de USCIS están negando las solicitudes de ajuste de este grupo de titulares de TPS.
Al hacerlo, USCIS cita §§ 304 (c) (1) (A) (ii) y 304 (c) (2) (b) de las Enmiendas de Inmigración y Naturalización Miscelánea y Técnica de 1991 (MTINA), Pub. L. No. 102-232, 105 Stat 1733, 1749 (12 de diciembre de 1991), que modificó la Ley de Inmigración de 1990.
Según se informa, algunos abogados litigantes también están haciendo este argumento en los procedimientos de deportación donde el individuo busca ajustarse antes de un juez de inmigración
Este Aviso de práctica tiene como objetivo proporcionar a los profesionales argumentos sobre por qué la interpretación de los abogados de juicio de USCIS e ICE sobre la relevancia de MTINA es incorrecta. Estos argumentos pueden usarse durante una entrevista de ajuste, o en respuesta a un Aviso de Intención de Negación (NOID) de USCIS, una Moción para Reconsiderar una negación, o un informe a un juez de inmigración o la Junta de Apelaciones de Inmigración (BIA).
Estos argumentos también se pueden usar en una impugnación de un tribunal federal a una denegación de una solicitud de ajuste.
1) Antecedentes: libertad condicional avanzada, ajuste y TPS
Un ciudadano extranjero que está en libertad condicional en los Estados Unidos con un documento de viaje de libertad condicional por adelantado cumple con el requisito de elegibilidad de umbral de INA § 245 (a), que establece:
El estado de un [] [no ciudadano] que fue inspeccionado y admitido o puesto en libertad condicional en los Estados Unidos puede ser ajustado por el Fiscal General, a su discreción y bajo las regulaciones que pueda prescribir, al de un [] [no ciudadano] admitido legalmente para residencia permanente si:
(1) [él o ella] presenta una solicitud para dicho ajuste,
(2) [él o ella] es elegible para recibir una visa de inmigrante y es admisible a los Estados Unidos para residencia permanente, y
(3) una visa de inmigrante está disponible de inmediato para él [o ella] en el momento en que se presenta su [o ella] solicitud.
En una Opinión del Asesor Jurídico General de 1991, el INS aclaró que un titular de TPS que inicialmente ingresó sin inspección, sin embargo, satisfaría el INA § 245 (a) si, después de recibir el TPS, él o ella partió de los Estados Unidos y se le permitió regresar con una libertad condicional avanzada documento de viaje emitido de conformidad con INA § 244 (f) (3).
Opinión legal de Paul W. Virtue, consejero general interino, INS a Jim Puleo, Assoc. Comm’r, Exámenes, INS, Estatus de protección temporal y Elegibilidad para el ajuste de estatus bajo la Sección 245, INS Gen. Counsel Op. 91-27, 1991 WL 1185138, en * 2 (4 de marzo de 1991).
La Opinión del Asesor Jurídico explica además que, si el titular del TPS fuera un “pariente inmediato” o un “inmigrante especial”, no se le prohibiría ajustar su estatus bajo INA § 245 (c) (2). Carné de identidad. INA § 245 (c) (2) prohíbe el ajuste para cualquier solicitante que haya estado en estado ilegal o haya trabajado sin autorización en cualquier momento después de la entrada.
Los parientes inmediatos, actualmente definidos en INA § 201 (b), y los inmigrantes especiales, actualmente definidos en INA §§ 101 (a) (27) (H), (I), (J) y (K), están específicamente exentos de este bar INA § 245 (c) (2). La barra tampoco se aplica a los solicitantes de ajustes basados en el empleo que califican para una exención bajo INA § 245 (k). Carné de identidad.
Debido a que todos los titulares de TPS que ingresan sin inspección tienen un período de presencia ilegal entre su entrada ilegal y su concesión de TPS, solo aquellos exentos de la barra § 245 (c) (2) podrán ajustarse después de una entrada posterior en libertad condicional.
LEA MAS: Certificación Laboral, La Vía Hacia La Residencia En 5 Pasos
Esta Opinión del Asesor General no ha sido rescindida. Además, el USCIS ha adoptado explícitamente esta posición en su Manual de políticas en línea, que establece:
Si un [] [no ciudadano] bajo TPS sale de los Estados Unidos y es admitido o liberado en libertad condicional al regresar a un puerto de entrada, el [no ciudadano] cumple con el requisito inspeccionado y admitido o inspeccionado y liberado en libertad condicional [de INA § 245 (a)] provisto la inspección y la libertad condicional ocurrieron antes de que él o ella presentara una solicitud de ajuste.
Manual de Políticas de USCIS, vol. 7, pt. B, cap. 2, § A.5, disponible en https://www.uscis.gov/policymanual/volume-7-part-b-chapter-2.
Por otra parte, Matter of Arrabally and Yerrabelly, 25 I&N Dec. 771 (BIA 2012), respalda aún más la conclusión de que los titulares de TPS que viajan y regresan con un Documento de viaje de libertad condicional emitido de conformidad con INA § 244 (f) (3) están “en libertad condicional ”A los Estados Unidos de acuerdo con § 245 (a).
La decisión también explica que estas personas no desencadenan la presencia ilegal de inadmisibilidad.
Muchos profesionales han representado exitosamente a clientes con esta situación de hecho ante el USCIS y los tribunales de inmigración sin ningún problema.
2) La dependencia del USCIS en MTINA para negar el ajuste a los solicitantes de TPS en libertad condicional
En los últimos meses, algunas oficinas locales de USCIS ya no están aprobando estos casos, sino que están emitiendo NOID y finalmente los están negando. No está claro qué tan extendida es esta práctica o si estas decisiones son el resultado de una directiva de la sede de USCIS o simplemente se basan en iniciativas de oficinas locales. Las decisiones citan § 304 (c) de MTINA, que establece en la parte pertinente:
(1) En el caso de un [] [no ciudadano] descrito en el párrafo (2) [que abarca,
entre otros, beneficiarios de TPS] a quienes el Fiscal General autoriza a viajar temporalmente al extranjero y que regresa a los Estados Unidos de acuerdo con dicha autorización:
(A) el [no ciudadano] será inspeccionado y admitido en el mismo
estado de inmigración [él o ella] tenía en el momento de la salida si-
(ii) en el caso de un [] [no ciudadano] descrito en el párrafo (c) (B) [beneficiarios de TPS], [él o ella] no se puede excluir por un motivo de exclusión mencionado en la sección 244A (c) (2) (A) (iii) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad …
MTINA § 304 (c), Pub. L. No. 102-232, 105 Stat. en 1749 (énfasis agregado).
Estos NOIDS y negaciones establecen que, según MTINA, un ciudadano extranjero que ingresó originalmente sin inspección, posteriormente recibió TPS y luego viajó al extranjero de conformidad con una concesión de libertad condicional anticipada, se encontrará que regresa a los Estados Unidos en el mismo estado de inmigración ella tenía en el momento de la partida. MTINA § 304 (c) (1) (A) (ii), (2) (B).
USCIS sostiene que el “estado migratorio” al que regresa el ciudadano extranjero es el de alguien que ingresó sin inspección.
Para un titular de TPS fuera de las jurisdicciones de los Tribunales de Apelaciones del Sexto y Noveno Circuito, esto colocaría al solicitante nuevamente en el estado de TPS, pero una vez más sin ser “inspeccionado y admitido o puesto en libertad bajo palabra” como se requiere para el ajuste bajo INA § 245 (a ).
Según el razonamiento defectuoso del USCIS, la posterior devolución del titular del TPS con libertad condicional anticipada no anula su entrada inicial sin inspección
3) Argumentos por los que el titular de TPS sigue siendo elegible para ajustarse según INA § 245 (a) al regresar con un documento de libertad condicional por adelantado
Hay varios argumentos sólidos de que USCIS está malinterpretando MTINA, que en su lugar debe interpretarse para que el titular de TPS sea elegible para el ajuste. Un argumento es para tratar el retorno del titular de TPS en libertad condicional anticipada como libertad condicional, mientras que el otro es para tratarlo como una admisión.
En consecuencia, los argumentos deben hacerse en la alternativa. Ambos argumentos deben formularse junto con un tercer argumento relacionado con el tratamiento erróneo del USCIS del estado del titular del TPS al regresar a los Estados Unidos. Cada uno de estos se discute a continuación.
a. Según la política y la práctica de USCIS, se puede considerar que la devolución de la libertad condicional anticipada del titular de TPS es una libertad condicional. USCIS debe determinar que el solicitante cumple con el requisito de “inspeccionado y admitido o autorizado” según la § 245 (a) como una cuestión de política de la agencia.
Como se discutió anteriormente, el memorando de política de USCIS especifica que un titular de TPS que viaja en libertad condicional por adelantado cumple con el requisito legal de “inspeccionado y admitido o liberado”.
De hecho, la política permite a los jueces encontrar que la devolución del individuo es una libertad condicional o una admisión. El Manual de Políticas exige además que todos los jueces sigan la política: “El Manual de Políticas de USCIS contiene las políticas oficiales de USCIS y debe ser seguido por todos los funcionarios de USCIS en el desempeño de sus funciones”. Consulte Acerca del Manual de Políticas, disponible en https: / /www.uscis.gov/policy-manual.
¿Certificación Laboral? Pregúntele al Abogado AQUI
Los practicantes pueden argumentar que USCIS debe tratar la devolución como una libertad condicional. En apoyo, pueden señalar la práctica tradicional de USCIS y de Aduanas y Protección Fronteriza (CBP) de hacer precisamente eso.
Por ejemplo, los titulares de TPS deben solicitar un permiso anticipado para salir de los Estados Unidos en un formulario que explícitamente declara que su propósito es obtener la libertad condicional anticipada para ser “liberado” en los Estados Unidos a su regreso.
Del mismo modo, para aquellos con versiones en papel del Formulario I-94, el Registro de Llegada-Salida, CBP a menudo sella la palabra libertad condicional con una cita al INA § 212 (d) (5) (el estatuto de libertad condicional), a la devolución del individuo. Finalmente, la clase de admisión a la que se asignan estos individuos es “libertad condicional”.
b. MTINA dicta que el titular del TPS sea “inspeccionado y admitido” a su regreso de un viaje autorizado al extranjero. En el Manual de Políticas de USCIS, USCIS cita § 304 (c) de MTINA como dando al DHS la opción de considerar la devolución del titular de TPS como libertad condicional o admisión.
Manual de Políticas de USCIS, vol. 7, pt. B, cap. 2, § A.5 y n.59. De hecho, sin embargo, MTINA exige que un titular de TPS sea “inspeccionado y admitido” a su regreso de un viaje autorizado al extranjero. MTINA § 304 (c) (1) (A), Pub. L. No. 102-232, 105 Stat. en 1749.
De acuerdo con este lenguaje sencillo, USCIS no tiene discreción para hacer nada más que esto. Las oficinas de USCIS que confían en MTINA para negar estas solicitudes expresan erróneamente el lenguaje claro del estatuto al no otorgar significado a este lenguaje obligatorio. En particular, la frase “inspeccionado y admitido” es el lenguaje mismo del ajuste del estatuto de estado.
Se debe considerar que el uso que hace el Congreso de la misma frase en estos estatutos relacionados es deliberado e indica su intención de que el titular del TPS satisfaga así el § 245 (a). Accord Cohen v. De la Cruz, 523 U.S. 213, 220 (1998) (citando la “presunción de que las palabras equivalentes tienen un significado equivalente cuando se repiten en el mismo estatuto”); Sullivan v. Stroop, 496 U.S. 478, 484 (1990) (leer el mismo término utilizado en diferentes partes del mismo acto para tener el mismo significado).
De conformidad con MTINA, USCIS debe encontrar que el titular de TPS fue inspeccionado y admitido a su regreso.
Para los familiares inmediatos, no importará si la devolución se trata como una libertad condicional o una admisión.
Sin embargo, esto no es cierto para ciertos solicitantes de ajustes basados en el empleo. INA § 245 (k) exime a ciertos solicitantes de ajustes basados en el empleo de la barra al ajuste por presencia ilegal en INA § 245 (c) (2), siempre que cumplan los requisitos de § 245 (k), es decir, que en el al momento de presentar la solicitud de ajuste, están presentes de conformidad con una admisión legal.
Luego de dicha admisión, no han fallado en mantener el estatus legal o han tenido un empleo no autorizado por más de un total de 180 días; y de otra manera no han violado los términos de admisión.
Si el regreso de un titular de TPS después de un viaje en libertad condicional anticipada se considera una admisión, como lo indica el lenguaje simple de MTINA, esta admisión podría satisfacer el requisito de “admisión legal” de INA § 245 (k).
Si es así, y siempre el individuo ha mantenido TPS sin interrupción, él o ella probablemente sería elegible para una exención § 245 (k) y, por lo tanto, no se le prohibirá el ajuste según § 245 (c) (2). USCIS rechaza este argumento, pero puede ser probado en los tribunales de distrito federales.
c. El estado migratorio de un titular de TPS al regresar de un viaje autorizado es TPS y no el de una persona que ingresó sin inspección. MTINA declara que el titular del TPS será inspeccionado y admitido en el mismo estado migratorio que tenía al momento de la partida. USCIS ignora la frase clave “en el momento de la partida” al afirmar que el estado al que regresa el titular de TPS es ilegal debido a su entrada anterior sin inspección.
Contrariamente a esto, el único estado que estas personas tenían en el momento de la partida, es decir, cuando salieron de los Estados Unidos con la aprobación anticipada de libertad condicional, es TPS. TPS es un estado legal, aunque temporal.
Ver, por ejemplo, Matter of Sosa Ventura, 25 I&N Dec. 391, 395 (BIA 2010) (encontrando que TPS hace que la presencia de un no ciudadano sea “legal” y citando casos). Una persona no puede estar simultáneamente en un estado legal de TPS y en un estado ilegal.
El hecho de que un titular de TPS pueda estar en un estado ilegal después de la terminación de TPS no hace que su estado mientras esté en TPS sea ilegal. Según el lenguaje legal simple de MTINA, el estado determinante es el que la persona tenía en el momento de la partida, es decir, TPS.
Además, estar presente sin inspección no es un estado de inmigración. Como ha explicado un tribunal, no hay tipos reconocidos de estado ilegal: una persona tiene un estado legal (de los cuales hay varios tipos) o un estado ilegal (de los cuales no hay tipos subsidiarios). Gómez v. Lynch, 831 F.3d 652, 658 (5to Cir. 2016) (“[T] aquí no hay distinciones precisas entre varias formas de estado ilegal, por lo que no hay estado de ‘presente sin admisión’ a lo que Gómez podría regresar “); ver también id. en 659 n.11 (explicando que los motivos de inadmisibilidad, como el presente sin admisión, no son lo mismo que un estado de inmigración).
4) Cuando un titular de TPS que ha regresado con libertad condicional anticipada está en proceso de expulsión
Los procedimientos de remoción agregan un nivel adicional de complejidad a este escenario debido a la incertidumbre sobre si USCIS o la Oficina Ejecutiva de Revisión de Inmigración (EOIR) tienen jurisdicción para adjudicar la solicitud de ajuste de estado.
Los practicantes informan que, en general, USCIS toma la posición de que el tribunal de inmigración tiene jurisdicción. En al menos un caso no reportado, el BIA también tomó esta posición.
Específicamente, la BIA sostuvo que, en virtud de MTINA, el ciudadano extranjero fue “inspeccionado y admitido” a su reingreso de conformidad con una concesión de libertad condicional anticipada y, por lo tanto, la jurisdicción sobre la solicitud de ajuste permanecería con el juez de inmigración.
Las regulaciones que rigen la jurisdicción sobre las solicitudes de ajuste establecen que el juez de inmigración tiene jurisdicción sobre todas esas solicitudes, con una excepción general solo para “extranjeros que llegan”, sobre cuyas solicitudes de ajuste USCIS tiene jurisdicción. 8 C.F.R. § 1245.2 (a) (1). Ver también 8 C.F.R. § 245.2 (a) (1).
Una persona en libertad condicional en los Estados Unidos es generalmente un “extranjero que llega”, ya que esta clasificación de individuos se define, entre otros, como aquellos que buscan la admisión en un puerto de entrada. Ver 8 C.F.R. §§ 1.2, 1001.1 (q) .7 La BIA razonó que, debido a que el titular del TPS que regresa es “inspeccionado y admitido” bajo MTINA, él o ella no es un “extranjero que llega” y USCIS no tendría jurisdicción.
El argumento contrario a esto es que el titular de TPS que regresa de conformidad con una concesión de libertad condicional anticipada está en libertad condicional en los Estados Unidos y, por lo tanto, el titular de TPS es un “extranjero que llega”, en cuyo caso la jurisdicción sobre la solicitud de ajuste dependería únicamente del USCIS. Para los argumentos sobre por qué la entrada debe considerarse una libertad condicional, consulte la sección 3a, más arriba.
LEA MAS: Certificación Laboral, La Vía Hacia La Residencia En 5 Pasos
Como resultado, la distinción entre si se considera que el ciudadano extranjero ha sido “admitido” o “puesto en libertad condicional” después de una declaración de conformidad con una concesión de libertad condicional anticipada afectará qué entidad tiene jurisdicción para adjudicar la solicitud de ajuste.
No hay una guía formal de USCIS o una decisión BIA previa que resuelva este problema; Del mismo modo, ningún tribunal lo ha abordado todavía. En consecuencia, los profesionales pueden argumentar ante el USCIS y el juez de inmigración que la devolución del titular del TPS debe tratarse como una libertad condicional de conformidad con el Manual de Políticas del USCIS y, por lo tanto, la jurisdicción quedaría en manos del USCIS; Sin embargo, es probable que el abogado litigante se oponga a este argumento.
Conclusión
El uso de MTINA por parte de los abogados litigantes de USCIS e ICE como base para denegar las solicitudes de ajuste de los titulares de TPS que viajaron y volvieron a ingresar a los Estados Unidos de conformidad con Advance Parole es legalmente defectuoso. Se alienta a los practicantes a usar los argumentos en este Aviso Práctico para oponerse a esta interpretación. Notablemente, no todas las oficinas de USCIS están adoptando esta interpretación, algunas basadas en los argumentos aquí contenidos.
